福州房产律师：简析小产权房及购买后的法律后果
当前“小产权房”被社会广泛关注，引发许多争议。在国内高房价的背景下，小产权房由于其价格上的优势引得众人追捧，但购买小产权房究竟是合法还是违法的？如违法的最终应如何处理呢？作为执业多年的福州房产律师蔡思斌，谨作如下解读：
一、小产权房的界定
众所周知，“小产权房”并非一个法律概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。相对于“产权房”而言，“小产权房”是指在农民集体所有的土地上建设的房屋，未经规划、未缴纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售，并且其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会自行颁发或者是没有产权证的房屋。
按照相关法律的规定，在农村集体所有的土地上兴建商品房，必须经过如下几步程序：（1）先由国家征地，并将土地的利用性质转为建设用地；（2）由国家以挂拍卖、出让等形式将土地转让给开发商，同时由开发商向国家缴纳规定数额的土地出让金；（3）开发商建成商品房后出售给购房人；（4）由专门的政府机关向购房者颁发土地使用权证书和房屋所有权证书，确认其所购房屋的所有权。而小产权房则是直接在集体所有的土地上建房并出售，其间未经过征地、缴纳土地出让金、颁发土地使用权证和房屋所有权证等程序，从而使所建房屋在用地上不合法律规定。
二、小产权房与现行法律政策体系
1、 有人认为，小产权房是合法的。
首先，我国宪法第13条规定赋予了财产权作为公民基本权利重要组织部分的宪法地位，《物权法》等基本法律虽回避了小产权房问题，然则建立了财产权保障法律制度，对财产权中最核心的土地所有权和土地使用权随意进行法律规制明显有违法治原则；其次，与国家相对，集体作为土地所有的另一个产权主体，不应使其主体虚位，一味限制农民享受土地的增值效应，并通过土地征收制度，将农民可能获得的收益转让给开发商，是一种歧视性的制度安排，在所有权制度上亦是不合理的，这不仅会盘剥农民的利益，而且会导致我国房地产市场的畸型，使政府和开发商等利益集团在房地产开发中获得不应有的利益，因此，对土地的两种不同所有主体区别对待的法律政策的正当性本身就是值得怀疑的。所以，抑制小产权房的发展不合乎法律的正义性。
2、但法院却持否定观点，认为是违法的，这也是当前的主流观点。
首先，从法律上看，我国《物权法》第153条对农村集体土地上的小产权房问题采取授权立法的方式规定适用《土地管理法》等法律。根据《城市房地产管理法》第6条、《土地管理法》第63条规定，仅国家所有土地才能用于房地产开发；农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设，只有通过国家相关部门补偿征收后，变集体所有土地为国家所有土地，才能出让给有资质房地产开发企业进行开发。集体作为土地所有权人、农民作为宅基地使用权人对其所有或使用的土地均不具有充分的处分权能，在该等土地建成的建筑物当然不得向集体以外的成员销售；其次，由于严格的身份性，集体土地所有权只能允许由集体所有，集体土地使用权也只能允许由集体内部成员使用。
从政策上看，早在1990年8月25日原国家土地管理局《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》（[1990]国土函字第97号）就明确指出：原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]39号）规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”；2004年10月21日，国务院发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号），该决定第10条进一步强调“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”；国土部2004年11月2日《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发〔2004〕234号）规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。2007年12月30日，国务院办公厅发布了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知》（国办发〔2007〕71号），指出农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”；国土部等四部门《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》（国土资发〔2011〕178号）也明确指出“小产权房”不得登记发证。2012年2月，在全国推进构建国土资源执法监管共同责任机制座谈会国土中，国土部相关负责作表示将于2012年试点清理“小产权房”，进一步表示“已经购买的小产权房不得确权发证，不受法律保护”。
三、购买小产权房的法律后果
所以，尽管目前没有明确的法律直接规定小产权房买卖是违法的，但在实践中一般认定为该相关买卖合同无效，根据具体情况对该房予以返还、拆除等。2004年12月15日，北京市高级人民法院发布了《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》（京高法发[2004]391号），通知第2条规定，“农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿”。应该说，在对现实复杂性充分考量的基础上，这种将无效合同比照有效合同来处理对当事人进行救济的司法处理是妥当的，著名的宋庄马海涛诉李玉兰小产权房纠纷案等诸多判例也给了我们类似的启示。
需要进一步指出的是，在小产权房买卖这类纠纷中，当事人知道或者应该知道按现行法律政策在农民集体土地上建设的房屋是不允许买卖的，在明知的情形下当事人双方仍积极作为，私下进行交易，显然是一种无视国家政策的直接禁止规定的行为，也可视为一种恶意串通、损害国家和集体利益的行为，即便农民请求确认合同无效具有不正当性，如由于土地和房屋升值或因征地拆迁补偿感觉吃亏而反悔，根据《合同法》第25条，亦不影响法院对该类合同无效的确认。
四、相关案例（马海涛诉李玉兰小产权房纠纷案）
2002年7月1日，画家李玉兰（河北省邯郸市居民）与农民马海涛（北京市通州区宋庄镇辛店村农民）签订了《房屋买卖协议》，约定购买位于北京市通州区宋庄镇辛店村房屋八间及院落，房屋价款45000元。签订协议后，李玉兰对该房屋进行了整修，添加了卫生间等附属设施，并新建了三间西厢房。后来，宋庄逐渐发展为画家聚集区，房屋价格大幅上涨，再加之政府要重新规划产业园区和道路，很多农家院落面临拆迁，按照现在的房价，房主会得到巨额的拆迁补偿。于是，2006年12月，马海涛向法院起诉要求确认双方签订的房屋买卖协议无效，返还房屋。
由于现有的法律规定，农民自己的住房和宅基地只能在农民之间买卖流转，因此，当初双方这一买卖不能获得国家认可的产权，亦不受法律保护。由此，2007年12月，北京市第二中级人民法院终审判决，李玉兰和马海涛双方签署的房屋买卖协议无效，李玉兰腾退房屋。虽然法院在判决书中同时指出，马海涛为导致协议无效的主要责任方，判决马海涛支付李玉兰93808元。但赔偿的范围只包括房屋及添附部分价款，而没有涉及土地增值和溢价部分。2008年1月，李玉兰以信赖利益受损为由，要求马海涛赔偿。期间，经李玉兰申请，通州区法院委托北京中企华房地产估价有限公司对涉案房屋宅基地区位价值进行了评估，结果为房屋宅基地区位总价为264700元。2009年6月，北京市二中院维持了一审判决，农民马海涛应当按照过错程度赔偿画家18.5万元，加上二中院原先判赔的房屋补偿9.4万余元，李兰玉总共将获赔28万元。至此，这起历时3年的诉讼终于画上句号，李兰玉也搬出居住7年之久的农家院。
福州房产律师蔡思斌
2016年11月