论居住权的设立
关键词：居住权设立；遗嘱；登记
以合同方式设立将登记作为设立要件，并不表明居住权设立方式与设立要件之间应当进行捆绑。以遗嘱方式设立居住权中产生上述争议的原因在于，混淆了遗嘱与遗嘱继承（或遗赠），依后者的性质对前者作固定化解释。因对遗嘱继承（或遗赠）存在着不同的性质认定，对通过遗嘱设立居住权的设立要件作出了单一解释或者不当区分。遗嘱确实与设立要件存在紧密联系，但二者关系绝非一一对应，理顺居住权设立方式与设立要件的关系为化解上述争议的关键。
而《民法典》第371条对以遗嘱方式设立居住权予以独立规定，表明立法者对于居住权的设立方式进行了识别（以双方法律行为与单方法律行为（遗嘱）设立居住权）。自然人生前订立遗嘱将其欲发生财产处分等效果的内在意思通过特定载体进行表达，遗嘱于死后生效是立遗嘱人欲达成的财产处分等效果得到法律的认可。遗嘱是自然人生前按照自己的意愿对其个人财产作出处分以及对与此相关的事务作出安排，并于其死亡后发生效力的民事法律行为。遗嘱在被继承人死亡后发生法律效力，依据《民法典》第230条的规定，遗嘱继承人依据继承的事实取得居住权，登记并非居住权的设立要件。以遗嘱设立方式设立的居住权与被继承人死亡事实这一设立要件相绑定。然而，《民法典》第371条中“参照适用本章的有关规定”显然内含了以遗嘱方式设立的居住权需要以登记作为权利设立要件的内容（《民法典》第368条），则《民法典》将产生内部的体系矛盾。
克服这一体系矛盾的解决之道在于，打破以遗嘱方式设立居住权的设立方式与生效要件固有的绑定模式。遗嘱继承或遗赠针对的是遗产，而设立的居住权并非遗产范围，不产生遗嘱继承或遗赠，仅是居住权的设立方式。遗嘱（单方法律行为）仅仅是居住权设立的方式，其并不能够决定居住权设立要件。因此，依据《民法典》第371条“参照适用本章的有关规定”规范内容，以遗嘱方式设立居住权并不意味着居住权设立要件一定为被继承人死亡事实，在特定情况下其权利设立的要件亦可以为登记。“以遗嘱方式设立居住权”应当做如下理解：
首先，遗嘱仅仅是居住权的设立方式，这一设立方式与居住权的设立要件应当加以区分。居住权作为用益物权，通常是以房屋所有权人与特定相对人形成意思合致的方式设立，即合同方式设立居住权，依法律行为引发的不动产物权变动原则上采取公示要件主义，以登记为设立要件。居住权章节规定于《民法典》第366条至第371条，共六条，其中前五条而非仅前两条涉及以合同方式设立居住权。规定居住权定义和性质的第366条将居住权的设立限定于合同方式，后续四条也皆围绕合同方式设立居住权展开。而《民法典》第371条将遗嘱方式设立居住权独立规定并采取“参照适用本章的有关规定”之表述，表明立法者虽然在居住权设立方式对以合同方式设立居住权与以遗嘱方式设立居住权进行了识别，但是并不排除以遗嘱方式设立的居住权以登记为设立要件（以合同方式设立居住权的设立要件）的情形，暗含了对居住权设立方式与居住权设立要件进行区分的立法本意。
其次，设立遗嘱的法律行为的性质决定了“以遗嘱方式设立居住权”何时设立的判断标准具有双重性。遗嘱是以意思表示为要素的民事法律行为，其是自然人生前按照自己的意愿对其个人财产作出处分以及对与此相关的事务作出安排，并于其死亡后发生效力的民事法律行为，是无相对人的单方行为，其成立仅需遗嘱人一方意思表示。作为单方法律行为的遗嘱，只要遗嘱设立人做出设立居住权的意思表示并在其死亡之前进行不动产权利登记，居住权自登记时设立；作为死因行为的遗嘱，遗嘱设立人做出设立居住权的意思表示没有在其死亡之前进行不动产权利登记，此时居住权以遗嘱设立人死亡时设立。
遗嘱之所以成为居住权设立方式是基于自然人生前订立遗嘱将其欲发生财产处分等效果的内在意思通过特定载体进行表达，而遗嘱继承是遗嘱人死亡后欲达成的财产处分等效果得到法律的认可。《民法典》第371条指向的是以遗嘱方式设立居住权而非遗嘱继承。遗嘱并不能够直接决定居住权设立要件。遗嘱人生前订立遗嘱，不能因其死因行为之性质而忽略单方行为之特征，遗嘱不必然引发遗嘱继承。作为设立居住权意思表示载体的遗嘱同样可以成为作为居住权设立的原因行为。遗嘱人死亡后，以设立居住权为内容的遗嘱发生法律效力，遗嘱继承人依据继承的事实取得居住权，此时以遗嘱与遗嘱人死亡事实相结合，发生非基于法律行为的物权设立。存在以设立居住权为内容的遗嘱不表明只有经过登记才能设立居住权；也不意味居住权设立必然与遗嘱人死亡事实相绑定。
