今天我为大家讲述的主题是房屋让与担保的裁判方法。
让与担保，顾名思义，就是名为财产转让，实为债权担保，它在实践中被广泛应用，但又缺乏明文的法律规定，导致性质边界不清，法律效果不明。为了完整厘清审判实践中的裁判难点，我以房屋担保为线索，从三个方面展开讲述：一是行为识别的三项特征，二是行为效力的双重维度，三是权利实现的清算程序。
《民法典》第388条第二款规定，担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。该规定缓和了物权法定主义，为让与担保留出了适用空间。但让与担保并不是法律规定的典型担保物权，不存在法定的构成要件，司法实践对它的性质认定只能通过重点特征来识别。
结合九民会纪要与审判实践经验，我们可以将此类行为的主要特征归纳为三项：
1、主债务的履行期尚未届满
所谓担保，必定是在主债务尚未届满时成立的，是为债权人未来利益的不确定性提供预期保障。让与担保与以物抵债最重要的差别就在于交易行为时间与主债务履行期的关系，如果履行期已经届满，债务人未能清偿的事实已然确定，那就应当确定最终的清偿方案。因此，债务履行期届满是认定以物抵债的核心要件，而主债务未到期，是让与担保的典型特征。
2、转让财产的交易行为虚假
债权人与担保人的财产转让合同仅仅是一种表面行为，不存在真实的意思表示，而且后续既可能已经完成了财产变动的公示要件，也可能没有办理任何的形式手续。
3、主债务清偿导致财产返还
现实中，当事人一般都不会明确约定让与担保的概念。但任何担保权都会因为主债务清偿而消灭，如果当事人转让的财产会因为主债务清偿而返还，那就说明财产转让并不是独立的，也不是终局性的，而是与主债务相关联的担保行为。这也是识别让与担保最核心的特征。如果债务人没有清偿到期债务，当事人对后果的约定可能存在两种：
第一是将标的物对外处分，然后将主债权金额与对外处分的金额进行对比结算，这就是清算型的担保。
而第二种则是约定标的物直接归债权人所有，不再另行结算，这就是所谓归属性担保。关于归属性担保的法律效果，我们会在第二部分进行详细的解析。
接下来，我们看一则典型案例：
2015年8月，黄某与韩某签订协议，约定：
1.韩某向黄某借款40万元，按同期银行利率计息，未约定具体还款日期。
2.韩某将其名下的A房屋转让给黄某，如韩某后续归还借款本息，则黄某将房屋返还给韩某。
2015年9月，双方签订了正式的房屋买卖合同，约定的房款是66万元，黄某取得了A房屋的产权登记，但未支付房款。
2015年10月，黄某支付了40万元的借款，韩某则继续居住在A房屋，但始终没有归还借款。
2019年5月，经韩某同意，黄某将房屋出售，获得了售房款122万元。
2019年8月，韩某搬出了A房屋，黄某给了韩某20万元，并将剩余的102万元售房款据为己有。
2019年10月，韩某将黄某诉至法院，请求确认房屋买卖合同无效，黄某赔偿韩某102万元售房款。
现实的交易并没有统一的步骤，当事人的陈述也可能前后矛盾。因此，法官应当基于证据事实进行意思表示的整体解释，前面所谈到的三项特征既可能是在多份合同的关联中综合呈现，也可能需要通过当事人的履行行为进行穿透式的规范审查。
根据前述的三项特征，在本案中：
第一，韩某与黄某之间存在真实的借款关系，虽然双方没有约定具体的还款期限，但是很明显，房屋转让约定与借款协议是同步达成的，当时债务履行期限还没有届满;
第二，双方虽然签订了房屋买卖合同，但黄某没有支付房款，房屋买卖合同是虚假的意思表示;
第三，双方约定一旦韩某归还借款，黄某就应当返还房屋。
因此，综合三点分析，我们可以认定，黄某与韩某已经达成了房屋让与担保的行为。
《民法总则》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。该条规定确立了区分表面行为与隐藏行为效力的评判规则。
《九民会议纪要》第71条规定，让与担保行为应当是有效的，该条规定实际上就是对民法总则第146条原理的应用，也就是将让与担保行为作为隐藏行为。
首先，表面的房屋买卖合同因意思表示虚假而无效;其次，隐藏的让与担保行为不受表面行为效力影响，属于有效的非典型担保。这就防止了将此类行为认定为整体无效，过度抑制市场交易，体现出充分发挥非典型担保的融资功能的司法态度。
但是，有效的让与担保，其法律后果依然应当受到严格的限制，以防止其损害担保人及其他债权人的合法利益，具体体现为两点：
第一，债权人不因让与担保行为直接获得所有权。由于作为登记变动原因的表面行为合同是无效的，那么即使债权人获得了所有权登记，也不能成为真正的所有权人，而担保人依然是所有权人。债权人也不能以名义所有权人的身份去妨害担保人对房屋的正常使用，也不能擅自对外处分房屋。
第二，完成登记的房屋让与担保可产生优先受偿权。清算型让与担保虽然有效，但不必然产生物权效力。物权效力具有对抗性，对于第三人的交易安全有直接的影响。但如果完成了形式上的登记变动，就足以保障第三人的信赖利益，为优先权的正当性奠定了基础。
因此，《九民会议纪要》第71条明确，只有完成了财产权利变动公示，才能让让与担保参照适用担保物权效力，而这种效力实际上就是可以对抗其他债权人的优先受偿权，如果没有完成登记公示手续，就只能与其他债权人平等受偿。
在第一部分，我们已经谈到了，实践中有一种归属性让与担保，它能够使债权人根据约定直接取得标的物所有权吗?
答案是否定的，这种现象类似于流押，容易产生不平等的暴利现象，历来被法律所禁止。但是，此类约定并不是绝对无效的。民法中有法律行为的效力转换理论，将无效约定中有效的内容予以保留。
《民法典》第401条运用了该原理，规定抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿，这就是归属性抵押向清算型抵押的转换规则。
《九民会议纪要》第71条明确了让与担保也应当参照该规定。也就是说，归属性让与担保应当向清算型让与担保转换。
前面的案例中，黄某在2015年9月取得了A房屋的产权登记。在主债务履行期限届满前，就黄某而言，他还没有获得真实的房屋所有权，但已经享有了优先受偿权。就韩某而言，他依然是A房屋的真实所有权人，可以继续使用A房屋，但暂时丧失了房屋处分权。从相互关系的角度，黄某应当保障韩某正常地使用房屋，而韩某应当保障黄某的担保利益。
1、担保物处置应遵循正当程序
《民法典》第410条是关于抵押物处置程序的规定，其基本精神在于：债权人不得单方低价处分担保物，让与担保也应予参照，就具体程序，又可以分为两步：1.债权人可以与担保人协议，将担保财产折价或者拍卖、变卖。2.债权人与担保人未达成协议的，债权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。因为，只有以公开的程序、合理的价格折价、变卖或拍卖，才能防止担保物被低价贱卖，以保障担保人的利益，为最终的清算奠定基础。
2、债权人应向担保人履行清算义务
《民法典》第413条确定了抵押物的清算义务规则，即使债权人处置担保物的程序是合法的，其所得的价款也并不能全部当然归债权人所有，债权人应当将超出其合法债权范围的价款返还给担保人，该规定同样适用于让与担保。
让与担保之所以在实践中有广泛的应用空间，就是因为它比典型担保物权更有利于保护债权人的利益，一旦债权人取得了所有权登记，就获得了担保物处置的主动权。如果担保物是协议变卖，一般都是由债权人对外签约，所得价款也会被债权人直接控制。
但是，债权人享有优先受偿权必须以履行清算义务为前提，担保人有权主张返还超出担保债权范围的价款。清算义务是司法审查的核心要件，只有正确把握清算义务规则，才能既发挥让与担保的融资功能，又防止其损害担保人的合法利益。
我们回归前面的案例：
2015年10月，韩某交付了40万元借款。虽然双方没有约定具体还款日期，但韩某确认其已经无法归还借款，因此黄某可以实现他的让与担保权利。
2019年5月，经韩某同意，黄某将房屋出售，获得房款122万元。韩某对房屋出售是知情同意的，而且价格合理，黄某处置房屋的程序是正当的。
2019年8月，韩某搬出A房屋，黄某给韩某20万元。根据清算义务规则，黄某应当将超出债权范围的全部房款返还给韩某。在本案中，债权本金是40万元。关于利息部分，虽然双方没有约定具体的利率，但是应当支付利息的合意还是明确的，因此可以参考同期银行贷款基准利率，酌情认定相应的合理利率。
黄某在售房后所支付的20万元，实际上就是部分履行了清算返还义务，但根据本金加合理利息的计算方式，黄某对该义务的履行是不完整的。
综合上述分析，法院最终判决：一、房屋买卖合同无效;二、让与担保行为有效;三、黄某向韩某返还剩余的50余万元，这一金额是以122万元售房款扣除借款本息及黄某已经支付的20万元后所得出的。
来源：上海一中法院；作者：李兴
