常鹏翱：《民法典》中真实物权的判断标准–福州房产律师推荐阅读

立法的努力显而易见，像第333条这样的条文已颇为具体，适用起来相对便捷，但从司法实践来看，如何准确确定物权的归属，或者说如何判断某物权就是真实物权，是远未解决的疑惑。这方面的实例很多，借名登记堪称典型。A与B约定，A出资，B出名从C处购买不动产并把物权登记在B名下，但该物权实际归A，这样的约定是借名协议，B与C完成交易办理的物权登记，就是借名登记。围绕借名登记发生的权属争端很常见，司法界的态度相当不一致，在最高人民法院的裁判中，有认为应根据登记将物权确定给出名人B，有认为应根据借名协议把物权确定给借名人A，这种矛盾立场在地方法院有程度不同的体现。

解决问题的路径有两种，一是针对诸如借名登记这样的案型进行专题研讨，衡量可能的各种限制因素，给出这种情况下真实物权的判断标准；二是跳出具体案型，在整体上确定真实物权判断标准的种类，阐明各自的适用范围，并说明相互间有无或有何关联。本文采用后一路径，希冀通过规范、学理和实践的紧密结合，厘定真实物权的判断标准并理清它们之间的关系，为解决物权归属的困惑提供一般性的理论方案，并尽力推动《民法典》物权编相关规范的正确理解和适用。

作为相对权的债权与作为绝对权的物权不容混同，这一点在《民法典》有明确体现。第118条点明了债权是“请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”的内涵，第465条第2款在规定合同约束力时，更着重强调“仅对当事人具有法律约束力”，债权的相对权特性跃然纸上。第114条在界定物权时，则明确其“排他”的绝对权特性。正因这样的差别，物权编才与合同编分立而设。

作为绝对权，物权能排斥不特定的社会公众，为他们划定了不可为的行为界限。但物权是抽象的，要想让不特定社会公众的行为不越界，必先要让他们普遍知道物权的存在并知晓该绝对权的势力范围，进而明确自己的行为边界，否则这样的权利会过于限缩人们的自由空间，让人不知所措。这实际是要求物权应众所周知，而要达到这种效果，物权就应通过特定机制来公开展示，因此第208条的公示原则成为物权编最核心的原则，它引领了后面的诸多具体规范。根据第208条，在法律规定的前提下，不动产登记等公开可视的公示方式与物权一一对应，公示机制因此成为物权归属和内容的根据。这样一来，判断真实物权的首要标准无疑就是公示。

(二)公示机制由法律规定

物权具有强大的排他力，为了妥当照料社会公众的正当利益，不至于无端受到物权的排斥，公示标准遂应运而生，使社会公众能在知悉物权的情况下作出决策并进行行为。公示是展示物权的公开机制，从理论上讲，这些机制源自实践中的认知和创造，而实践需求因人因地因时不同，公示机制难以枚举。不过，对公示机制若不加限制，认为只要能展示物权，任一种公开可视的方式都能承载物权，都能成为判断物权的标准，就会急剧增加社会公众的辨识成本，结果反而不太容易准确判断物权的归属。

具体说来，一种物权只应有一种公示机制，在判断其归属是否正当时，只要检视该公示机制即可，省事省力。若非如此，一种物权有多种公示机制，而他人又不确知其究竟以何种公示方式来展示时，就要逐一审视这些方式，当然费事费力；再者，若一种物权在不同公示机制中均有展示，由于公示方式不同，它们展示物权的切入点和公开度不一定相同，被公开的物权信息未必一致，甄别这些信息就更麻烦费劲，更会提高辨识成本。

为了防止出现这种副作用，公示机制由法律明定，就成为必然的选择，这样一来，不仅公示方式的数目有限，且类型确定，哪种物权采用哪种公示机制是非常明确的。正如我们所见，《民法典》物权编把物权种类与公示方式一一对应起来，每一种物权只有一种公示机制，第214条把不动产登记作为不动产物权的公示机制，第225条、第429条把动产占有作为动产所有权和动产质权的公示机制，第403条把抵押登记作为动产抵押权的公示方式，第441条第1句前半句把权利凭证占有作为有权利凭证的权利质权的公示机制，第441条第1句后半句、第443—445条把出质登记作为其他权利质权的公示机制。

正是通过这些公示机制的公开展示，对应的物权能为世人所周知。若没有对应的公示机制，即便物权的确符合物权法定原则，是法律规定的物权种类，也会因为缺乏公示而无法现实地发挥物权效力。比如，机动车登记虽然在客观上是证明机动车所有权的强有力手段，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第1款，还是法院查控被执行人财产的依据，但法律把交付而非登记作为机动车所有权的公示机制，故而，判断机动车所有权的标准只能是占有而非登记。与此相应，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第4项规定，在一车数卖时，是占有机动车的买受人而非登记的买受人能获得保护，即前者有权请求把机动车所有权登记在自己名下。又如，第395条对抵押财产采用开放态度，法律、行政法规不禁止抵押的商铺承租人的承租权当然能成为抵押财产，其上能负载抵押权，但商铺承租权既不是不动产物权也不是动产，以此为客体的抵押权缺乏对应的公示机制，为了化解这个症结，实践中往往通过地方政府推动，由商铺所有权人或管理人（如经营小商品批发市场的公司或市场管理机构）自建登记簿，记载承租权及以其为客体的抵押权。但根据最高人民法院2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）第67条，以商铺承租权为客体的抵押权没有法定的登记机构，缺失对应的法定公示机制，不具有物权效力。

在最高人民法院看来，规定公示机制的法律不限于最高立法机关制定的法律，还包括行政法规、地方性法规、地方政府规章、部门规章等其他规范性法律文件。《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条就把自然资源主管部门的矿业权抵押备案视为抵押登记，理由在于法律、行政法规未明确规定矿业权抵押的登记机构，而主管部门根据相关规定办理的矿业权抵押备案的公示效果与不动产登记没有实质区别。最高人民法院法官在解释“九民纪要”第67条时，也隐晦地表明了这个立场。

把前述规范性法律文件规定的公示机制与特定物权对应起来，有助于精准地展示物权的绝对性，有助于准确地判断物权归属，便于高效地开展交易，但受制于立法固有的不周延和滞后性，这种做法也有不全面和不及时的缺陷。以商铺承租权为客体的抵押权就是适例，断然否定其在商铺所有权人或管理人自建登记簿上记载的效力，对商铺承租人这样的小微企业、个体工商户或个人的融资极度不利。其实，若某种公示机制在特定地域或行业蔚然成风，客观上为该地域或行业的人所公知，且其展示的确是法律认可的物权，它同样向世人呈现了绝对权信息，理应确认其物权效力。这种情况下的公示机制虽然不是源自规范性法律文件的规定，但有稳定的习惯支撑，认可其承载的物权，并不会危及物权权属的明晰度。这种认识在司法中不乏其例。比如，在最高人民法院指导性案例53号“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”中，法院认为，“因当时并未有统一的登记公示的规定，故参照当时公路收费权质押登记的规定，由其主管部门进行备案登记，有关利害关系人可通过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况，该权利即具备物权公示的效果。”又如，在出租人处办理的商铺承租权质押登记、在物价局办理的企业收费权质押登记、对银行理财产品凭证的占有等在司法实践中也被认为是公示机制。

综上所述，公示机制可由最高立法机关制定的法律规定，也可由其他规范性法律文件规定，还可由地方或行业习惯来确立，但无论哪一种，都只能与特定种类的物权对应，而不能相互交错。

(三)公示机制应与基础事实一致

财产权都有产生的基础事实，其形态可能是合同等法律行为，也可能是其他事实。当物权产生的基础事实具备时，公示机制不过是对这种基础事实的确认，其二者必须相互吻合，否则公示就是错误的，不能成为真实物权的判断标准。

举例来说，通过公开拍卖，地方政府与房地产开发企业签订国有建设用地使用权出让合同，后者申请首次登记，不动产登记机构通过审核，确定双方有创设该权利的真实合意，且满足相关法律要求，就能办理首次登记，开发企业由此取得国有建设用地使用权。在此，地方政府有权代表国家处分国有土地所有权中的用益权能，它和开发企业基于意思自治，表达了创设建设用地使用权的合意，登记机构确认了这种合意并通过登记予以公开，世人因此皆知开发企业从地方政府取得了建设用地使用权，登记随之成为国有建设用地使用权的表征。正是当事人双方的合意为登记提供了正当性基础，没有该合意或者与该合意偏离的登记是无本之木、无源之水，不能成为建设用地使用权的根据。

与不动产登记一样，动产交付之所以成为动产物权变动的标志，也因其反映了当事人双方的相应合意，比如，机器设备被出租人交付给承租人，占有它的承租人对外自称所有权人，在此无论如何都不能认定承租人是所有权人，原因无他，正在于承租人的占有源于不发生所有权转移的租赁合同，缺乏对应的转移所有权的合意，因此无法成为真实所有权的判断标准。

(四)公示标准下的真实物权

在法定的公示机制与基础事实一致的前提下，不动产登记等公示方式是真实物权的载体，公示的物权是标准的绝对权，它有以下内涵：（1）权利人直接支配客体，获取法定的支配利益，如建设用地使用权人利用土地来建设房屋、抵押权人对抵押财产的变价优先受偿，这体现了权利人对客体的支配关系。（2）在权利人对客体的支配期间，借助公示机制的公开性，他人均知悉物权的存在，由此明了自己的行为自由界限，一旦逾越界限而对物权造成可能的或现实的侵扰或损害，权利人有权根据第235-236条，通过物权请求权来维护或回复物权本有的完全状态，这体现了权利人对侵扰人的追责关系。（3）公示确定了物权归属于权利人的信息，物权成为与权利人信用直接挂钩的责任财产，它给权利人的债权人提供了保障，在权利人滥用自由危及债权人时，债权人能行使代位权或撤销权来保全债权，在权利人不清偿或不适当清偿债务时，债权人能请求法院查控责任财产并排除其他人的执行异议，这体现了权利人对债权人的担责关系。（4）正由于公示是真实物权的判断标准，任一意欲围绕该物权来进行买卖、抵押、租赁等法律行为之人，都只能与公示的权利人或其授权之人，或在公示的权利人处分权受限时与法律规定的处分权人（如企业破产时的管理人）进行交涉、协商和交易，否则就受物权的排斥，无法实现预期目的，这体现了权利人对任一第三人的对抗关系。概括而言，公示全方位展示了物权的绝对性，权利人对客体的支配、对侵扰人的追责、对债权人的担责、对第三人的对抗的四重关系相得益彰、自成一体，显示了物权的本来面目。

这样的分析是学理构建的结果，有其深刻的社会基础，正是社会发展和实践需求为这样的学理提供了扎根生长的有机土壤。现代社会工商业发达，社会分工愈发细致，没有人能完全与市场隔绝，生活或生产必需的材料也不能实现全部自我供给，都有与他人进行物权交易的客观需要。而且，劳动力、资本等要素的市场流动规模愈来愈大、频率愈来愈高，这导致人际关系的陌生和相互间的信息隔离成为市场和社会的内在构制，为了确保物权交易的顺畅，人们也都有便捷且准确地判断供给物权的相对方有无相应物权的客观需要。公示机制正是为满足和迎合这些需要而生的。而且，只要进行交易，就一定会发生债的关系，债务人的责任财产起到增加信用、激励交易的基本功能，就此而言，通过公示来准确判定物权，除了有助于权利人支配客体和抵御侵扰，也有助于推动交易并为债权实现提供最基础的保障。

(五)比公示机制还公开的法律规定

从理论上讲，公示机制能为世人所周知，但从实际情况来看，这只是一种形象说法，不是说因为公示，所有的人都知道了物权的归属及其内容，而是说因为公示，物权不是隐秘的权利，不特定的社会公众通过查阅不动产登记簿、通过了解动产占有的情况，能便利地了解物权归属及其内容。

与公示机制相比，最高立法机关制定的法律无疑更具有公开性，也更容易被更多的人所知晓。法律通过《立法法》规定的程序制定，它们在制定过程中会公开征求意见，在通过后由国家主席签署主席令予以公布，在签署公布后还及时在全国人民代表大会常务委员会公报和中国人大网以及在全国范围内发行的报纸上刊载，并有形式不同的持续宣传普法。正因为法律是公开的，故其直接确定的物权能充分表现绝对性；也正因为法律比公示机制更公开，故其直接确定的物权无需公示机制予以再现。基于这种原因，在法律明确规定国有自然资源的范围后，世人就皆知这种权属，其自然无需再通过登记来展示，在此意义上，第209条第2款规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”是有道理的。

法律之所以直接确定物权，是出于重大利益关切来初始配置物权。在此方面，国家所有权最为典型。为了明晰矿藏等自然资源、国防资产等公共资源和财产的权属，保护国家利益，国家通过包括《宪法》《民法典》在内的诸多法律，反复确认它们归国家所有。除了国家利益，法律还会因其他利益而初始配置物权。比如，建筑物区分所有权有单一业主的专有权和全体业主的共有权之分，它们各自对应的专有部分和共有部分虽然在物理上相连，功能上互搭，但边界清晰，第272—275条以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2—3条对此有明确规定。之所以如此，是因为专有权是建筑物区分所有权的根本，共有权不过是单一业主取得专有权时的附带权利，并非其关注的重点，再加上全体业主是因专有权才聚在一起的松散利益联盟，无论是成立业主大会业主委员会还是投票决策均非易事，这客观上会导致全体业主对共有部分的支配利益存在缺口，容易发生房地产开发企业等建设单位把有此共有部分划归自己私有或调拨给个别业主所有的现象，从而侵害全体业主利益。为了有效应对这种损及全体业主利益的情形，也为了弥补全体业主的决策困难和维权障碍，法律直接明确共有部分及其权属，而不是等着建设单位或全体业主申请把共有部分登记为全体业主共有，的确是效率最高的确权机制。

必须强调的是，物权的初始配置是民事基本制度，根据《立法法》第8条第8项，应由最高立法机关制定的法律来规定，其他规范性法律文件不属于在此所谓的法律行列。

出于实际需要，法律明确规定物权权属后，并不排除它们被合适的公示机制再予呈现。如根据《自然资源统一确权登记暂行办法》第3、4、9、10条，国有自然资源所有权能被登记；又如，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第36条，建筑物区分所有权中的共有权也能记载于不动产登记簿。由于法律直接确定物权的强制色彩十分明显，不容任何组织或个人私加改变，故而，这些物权在实践中被公示机制展示时，必须与法律规定保持一致，否则就属于错误。

基于物权的绝对权定位，无论是何种物权，理应一律公示。不过，物权的生成必定有基础事实，它们是确定物权归属和内容的根基，也是判断法定的公示机制是否正确的基准，在此意义上，公示的目的纯粹为了体现物权的绝对性，不是说只有公示，物权才能产生。在基础事实已经具备，物权无需公示机制业已产生之处，仍强求采用公示标准，就不适当。正因此，凡物权皆公示只是美好的理想，现实中有很多限制因素决定了在不少场合，真实物权无法采用公示标准，只能以相关的客观事实为标准，故称为事实标准。

事实标准突破了公示标准，为了防止可能给社会公众带来的不测风险，事实标准必须由法律规定，不能任由当事人或法官自由创设。由于事实标准以客观事实来表征物权，客观事实实际上与物权浑然一体，有前者就有后者，为了防止物权法定原则被突破，这些客观事实只能由最高立法机关制定的法律规定。

(二) 事实标准的功能与类型

事实标准由法律规定，其具体类型是有限的，通过盘点相关的法律规定，能清楚地罗列作为真实物权判断标准的客观事实，为实践运用提供清单和指引，但这不能使人知其所以然，故有必要从功能角度入手，对事实标准进行划类。

第一，法律制度的运作结果旨在直接确定或生成物权，公示机制对该结果没有意义，表征该结果的客观事实是物权的判断标准。

该类标准有以下四种典型情形：

（1）当事人对物权归属、内容存在纠纷提起确认请求，法院或仲裁机构确认物权的法律文书生效，表明物权的归属或内容已然确定，真实物权以该法律文书为准。

（2）涉及物权归属或内容的形成之诉旨在直接使既有的物权发生改变，成为请求人所希冀的样态，法律文书生效表明物权业已改变，改变后的物权才是真实物权，根据第229条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（下称“物权法解释一”）第7条，形成性法律文书是真实物权的判断标准。

（3）我国的土地和房屋分别是独立的不动产，能承载不同的物权，为了简化法律关系，法律强制要求它们一并处分，此即“地随房走，房随地走”。为了落实该制度，第397条规定，抵押人未一并抵押建设用地使用权和建筑物的，未抵押的财产视为一并抵押。据此，办理其中一个不动产抵押登记的客观事实，是另一未登记不动产抵押权的判断标准。

（4）我国法律坚守担保物权的从属性，不允许其独立于主债权，顺应该特性，根据第407、547条，担保物权人转让主债权直接导致担保物权转让，债权转让的客观事实是受让人享有担保物权的依据。

第二，物权变动的基础事实是公权力行为，而该行为依法通过公告、听证等广而告之方式公开运行的，这种公开在一定程度上发挥了与公示机制类似的作用，表征该行为生效的文书是真实物权的判断标准。

该类标准在以下两大领域有典型情形：

（1）在司法行为，法院强制执行涉及拍卖的，为了保障公正和提高效率，根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第2—3条，原则上采取网络司法拍卖方式，在互联网拍卖平台上向社会全程公开，接受社会监督；同时根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（下称“拍卖变卖规定”）第11—12条，即便不采取网络司法拍卖方式，也要先期公告。基于此，被执行人的物权将拍卖归为他人的信息被扩散出去，与该物权有利害关系或对它感兴趣的不特定之人能了解该信息，随着拍卖的进行，他们还能了解拍卖成交的信息，从而产生与公示机制相当的作用。此外，根据“拍卖变卖规定”第19条，在通常情况下，以物抵债发生于拍卖现场，是拍卖不能成交时的后续动作，这同样也能为相关人员所了解。也正是为了防止秘密进行以物抵债，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第6条规定，当事人达成以物抵债执行和解协议的，法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。综上所述，在拍卖程序完成后，根据第229条、“物权法解释一”第7条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（一）》（下称“民事诉讼法解释”）第493条，生效的拍卖成交裁定或以物抵债裁定就成为判断真实物权的标准。

（2）在行政行为，根据《土地管理法》第47条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第11、13条，征收必须通过公布、公告或听证来公开进行，故而，源自《物权法》第28条的第229条规定，在征收决定生效时，被征收的物权归国家所有。此外，根据《行政处罚法》第42条、《闲置土地处置办法》第11、15条，政府无偿收回闲置建设用地的使用权，也有公布、听证等公开机制，与前述同理，在收回决定生效时，建设用地使用权归国家所有。其他的行政行为虽然会涉及物权归属，但没有前述公开机制的，如通过划拨方式设立建设用地使用权，根据第349条，就不是在划拨决定书生效时由用地人取得建设用地使用权，而是在登记时才能取得。

第三，物权变动的基础事实有其客观规律，在该规律无需公示机制加以展示时，应尊重自然正义，以体现该规律的客观事实作为物权的判断标准。

该类标准有以下两种典型情形：

（1）物权以物为主要客体，而物的生成、消灭有客观规律，体现该规律的客观事实能确证真实物权。比如，根据第231、352条，建设用地使用权人在其土地上合法建造房屋，建成的房屋是其耗费财力和心力的结晶，应归使用权人所有，在此，使用权人在自己的建设用地建成房屋这个客观事实就是物权标准。不过，该标准不具有绝对性，法律直接把建筑物共有部分配置给全体业主的规定，构成了第352条但书的例外情形。又如，物在生成并公示所承载的物权后，因客观事由而毁损殆尽，如在登记簿中记载的房屋在地震中坍塌成瓦砾，房屋已然不存，何来所有权？此时当然应实事求是地以房屋完全毁损的客观事实来认定物权消灭，这也是第231条的题中之义。

（2）自然人必定一死，但财富不随之化为烟云，继承制度能确保这些财富有序地代际传承。无论是激励自然人生前创造财富，还是增加继承人和被继承人之间的亲属粘性，抑或是确保财富不因权利人的死亡而失去稳定性，在被继承人死亡时，无论财富是否在其实际控制之中，全由作为其至亲的继承人自动承受。第230、第1121—1123条反映了这种内在规律，只要被继承人生前的物权能被继承，且被继承人生前没有遗赠、遗赠扶养协议，该物权自被继承人死亡时起自动转归继承人。在此，被继承人死亡的事实，是继承人物权的判断标准。

第四，数个物之间有紧密的经济关联，为了发挥物的最大效用，经济效用大的物决定这些物的归属，这一客观事实也成为物权的判断标准。

该类标准体现在第320—322条，在当事人没有约定的前提下，从物以主物为准定其归属，天然孳息以原物为准定其归属，附合物和混合物以其中价值高者定物的整体归属。

第五，在动产物权变动的基础事实是合意时，为了顾及交易实际，降低交易成本，用其他更高效的客观事实替代现实交付无疑更可取，这些客观事实就是判断动产物权的标准。

该类标准有以下两种典型情形：

（1）在动产为第三人占有，权利人转让所有权或设立质权时，相比于现实交付，以权利人请求第三人返还该动产的权利转让给受让人或质权人作为物权变动的标志，显然更为高效，根据第227条，返还请求权的转让是物权的判断标准。

（2）在权利人既要转让动产所有权，又要继续占有该动产时，用权利人与受让人之间的租赁合同、借用合同等产生占有媒介关系的约定来替代现实交付，是任一理性人均会选择的高效方式，第228条确认了这一点，产生占有媒介的约定是物权的判断标准。

前述的客观事实多没有公开性，即便具有公开性，也无法与法定的公示机制相提并论，以它们作为判断真实物权的标准，与物权的绝对性并不完全契合，为了把可能的副作用保持在可控范围，这些客观事实必须是法定的，它们在法律规定的框架内数目有限、形态确定。与公示机制法定一样，这种模式一定有疏漏之处。为了不给实践发展和交易需求带来不必要的障碍，法律在规定这些客观事实时，除了逐一列举，还应用抽象的上位概念概括，以增加制度弹性。在此方面，第231的“事实行为”就值得肯定，它能把先占等《民法典》未明确规定的具体事实行为概括进来，从而使以自主占有意思控制无主物——即先占——等客观事实成为动产所有权的判断标准。

(三) 事实标准下的真实物权

在前述客观事实的支撑下，权利人不仅能对特定客体享有支配利益，还能对侵扰其法律利益之人进行追责，而该利益也成为保障其债权人清偿的责任财产，这些权利内涵与公示标准下的物权没有区别。但在事实标准下，物权缺失公示机制，绝对性存在残缺，在特定客体已承载公示的物权时，客观事实证明公示错误，具备这些客观事实的权利人是真实物权人，当然能对抗公示权利人。不过，为了保护信赖该公示的善意第三人，根据第311条，真实物权不能对抗该第三人，这就不像公示标准下的物权那样能对抗任一第三人。

(四) 事实标准与公示标准的关系

基于物权绝对权的定位，并基于交易实践需求，把公示作为判断真实物权的一般标准，是具有正当性的。事实标准在公示标准之外存在，它们之间是例外和原则、特别和一般的关系。这意味着，当具体情形落到事实标准的适用范围时，应适用该标准，真实物权与公示机制展示的物权不符的，公示错误。根据“物权法解释一”第2条，物权人通过举证相应的客观事实，就完全能够证明公示错误，并能证明自己是真实权利人，从而可通过确认之诉来保护自己的权利。

当然，在事实标准的基础上，仍不妨再施加公示机制，使真实物权披上公示外衣，促成权利实质与形式的统一，此时完全能适用公示标准。

在物权人通过转让、抵押等行为处分物权时，要想满足物权的绝对性特质，使物权变动能为世人所知，理应按照公示原则，使相应的公示机制成为物权变动的强制要件。不过，从交易实践来看，强制公示只是理想，现实会击破公示原则，迫使法律留下缺口，使当事人无需借助法定公示机制，仅凭物权变动的合意本身就能达到物权变动的交易目的。这样一来，物权变动的合意能成为真实物权的判断标准。

在此所谓的合意，是指旨在导致物权变动的物权行为，而非产生债权债务关系的债权行为。在实践中，这两类不同的行为完全能共存于同一行为当中，如地役权合同既有供役地人请求地役权人支付使用费等债的内容，也有设立地役权的物权变动内容。

即便是物权行为，合意也是隐秘的，无法体现物权的绝对性，对其不加限制而放任其作为所有物权的判断标准，从根本上抹杀了物权与债权的区别，公示标准也就没有任何意义可言，故而，意思标准只能作为公示标准的例外。为了防止意思标准被滥用而过度侵蚀物权绝对性，法律必须对意思标准的适用情形进行明确规划，形成意思标准法定的机制。只有这样，才不会动摇物权与债权区分的根本，才能为当事人双方以及其他不特定社会公众提供稳定的预期。照此来看，法律未规定能直接产生物权变动结果的合意，如借名协议、国有建设用地使用权出让合同中有关市政配套建设的约定、建设用地使用权人与他人合作建房的协议等，只能在当事人之间创设债权债务关系，不能成为确定物权的标准。与规定事实标准的法律一样，规定意思标准的法律也只宜是最高立法机关制定的法律。

(二)意思标准的功能与类型

通过检索《民法典》物权编等相关法律，从功能的角度来看，意思标准包括以下类型。

第一，在人际信息高度透明的农村熟人社会，缺乏市场流通性的不动产物权变动频率很低，以合意作为真实物权的判断标准，不会带来副作用，合意因此是物权标准。

受制于城乡二元体制及相应的法律、政策限制，我国不少农村的土地市场要素发育缓慢，再加上经济缺乏吸引力，很少有高频率或大规模的外来人口流入，形成了人际关系稳定、市场流通机制缺乏的乡土熟人社会。与此同时，我国农村土地承包政策及法律特别强调农民与土地的粘合性，不仅农民家庭人口增减与承包地面积无关，“增人不增地，减人不减地”，承包地还不能被发包方任意收回或调整，“大稳定，小调整”，这使不少农村的土地自承包之始到现在没有大幅调整过，再加上承包期届满自动延期，承包地在二轮承包到期后仍然保持固定。在这样的限制下，自农户从发包方处协议取得土地承包经营权后，它就稳固在农户手中，在承包地所在的集体经济组织区域内，没有哪个农户不知其他各户的土地承包经营权归属，这种认知相当明确，具有超越代际的稳定度。正因此，根据第333条第1款，土地承包合同成为土地承包经营权的依据。

还要看到，从制度发展之初，国家就未将承包地作为商品对待，而是突出其作为农民基本生活稳定来源的地位，压制它蕴含的商品要素，刻意杜绝土地承包经营权交易市场形成和发展的可能。在“三权分置”改革前，根据2009年8月27日第一次修正的《农村土地承包法》第40—41条，土地承包经营权的转让和互换有严格限制，以至于这些权属变更在实践中少之又少，即便发生，也是在发包方以及其他农户眼皮底下的公开交易，没有任何秘密可言。正因此，根据该法第38条，转让合意或互换合意足以实现权属变更，无需登记就能在熟人社会的封闭结构内完成信息共享，从而体现物权的绝对性。这同时也解释了，为何农村承包这么多年了，还没有普及土地承包经营权登记，甚至有些地方根本就没有设立登记机构，原因无它，就是土地承包经营权所处的社会结构及其背负的社会功能，决定了它无需登记。

国家对承包地商品属性的压制固然强劲，但终究抵不过市场需求的巨大冲击，“三权分置”就是部分恢复承包地商品属性的表现，只不过，恢复之门开在了土地经营权。土地承包经营权通过出租、转包等方式分离出土地经营权，该权利能进入市场流通。而土地承包经营权的整体权属变动仍只局限为转让或互换，且相比于改革之前，法律的限制有过之而无不及。根据2018年12月29日第二次修正的《农村土地承包法》第33—34条，它们被完全限定在同一集体经济组织内部。受制于熟人社会的封闭结构，根据第335条，“三权分置”后的土地承包经营权的转让或互换仍无需登记。

既然从土地承包经营权的初始取得到后续的转让、互换，相应的合意足以产生物权变动，它们就是判断真实土地承包经营权的标准。至于完全商品化的土地经营权，在国家引导和市场推动下，肯定会成为工商资本等外来力量的盘中餐。从理论上讲，这些力量是集体经济组织之外的陌生人，不像粘合在土地上的农民那样自然而然地知晓权利的各项信息，出于交易安全和便捷的考虑，对于土地经营权的设立、转让、抵押等各项交易，均应登记才算适当。不过，土地经营权的母体是土地承包经营权，后者不以登记为必要，前者因此也无法一概以登记来公示。况且，以土地经营权为标的的各种交易，均无法摆脱土地承包经营权人以及发包方的信息控制，它们的知悉在很大程度上会产生信息扩散效应，使土地经营权为更多的人所知悉。再者，土地经营权人均要利用承包地，这样的自然公示也使土地经营权能为他人知晓。所有这些因素加总后，根据第341条，土地经营权同样无需强制登记，相应的合意就成为确认权利的标准。

若把宅基地分配当成它对集体经济组织或村民委员会与农户的合意结果，则该合意同样是判断宅基地使用权的标准，道理同上，在此不赘。

第二，法律要求物权变动必须强制登记的外部成本很明显，除了登记制度运行的成本，当事人办理登记也要投入人力、时间和费用，这种效率缺失是确保交易安全的制度代价。与强制登记注重交易安全的导向不同，在有些交易场合，法律把取向安全还是追求效率的选择权交给当事人，由其根据具体情况斟酌决定，一旦当事人不选择登记，合意就是判断真实物权的标准。

动产抵押就是这样的场合。第403条规定，动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。当事人之所以不选择登记，会有各种考虑。比如，抵押权人高度信任抵押人。又如，抵押权人对抵押人有某种支配关系，抵押人不会随意处分抵押财产。再如，除了抵押权，当事人还就抵押财产设定动产质权，在双重担保下，债权人无需办理抵押登记。还如，因为抵押权人不能在物理上实际控制抵押财产，为了防止抵押人滥用财产，抵押权人派员对抵押财产进行监管，如此便能适时进行控制，也无需再办理登记。一旦当事人不选择登记，办理登记的成本就会节省下来，合意就成为确定抵押权的标准。

第374条继受《物权法》第158条，以地役权合同作为地役权标准，若要认可该条规定的正当性，只宜纳入这种功能标准类型。

第三，在确定物权归属时，与物的最大效用相比，法律更重视意思自治。基于这种价值评价，合意就成为判断物权的标准。

第320—322条是任意规范，在当事人没有约定时，才能适用事实标准。在这些规范中，学理中历来最有争议的是加工。若把加工规范当成强制规范，在加工后物的价值远高于原材料价值时，加工人将取得加工物所有权，那在生产加工行业就要面临巨大的观念挑战。在生产加工行业内，无论来料加工的承揽人还是企业雇员，都是从事具体加工行为之人，若把加工物的初始所有权配置给他们，与该行业的交易规律根本不符。在生产加工行业，往往由定作人、雇主企业承担生产加工的费用和风险，承揽人和雇员按照约定提供技术或劳动，并不直接承受加工的市场风险，由他们首先取得加工物所有权，显然不为定作人、雇主企业所乐见。在把加工规范当作强制规范的前提下，为了避免市场规律和法律规范的错位，完全可以市场规律为出发点，把定作人和雇主企业解释为加工人，从而使市场和法律相符。不过，这种解释看上去有些曲折，初学者和外行不容易接受，于是有了加工规范的任意规范说，即当事人通过承揽合同、雇佣合同等约定加工物权属的，基于该约定来确定权属。

无论哪一种解释，意图均在合理化并非具体加工行为人的定作人、雇主企业对加工物的所有权。在来料加工，承揽人实际占有加工物，在此现实中要实现前述意图，肯定要抛弃公示标准。由于占有在此不决定加工物的权属，那就意味着，无论采用事实标准还是采用意思标准，都不会减少定作人之外的他人的判断成本。与此同时，意思标准与事实标准一样能实现物的最大效用，因为承揽人按照约定生产加工，就是在最大化物的效用。但相比于事实标准，意思标准体现了意思自治这一民法立足之本，更有正当性。

至于其他生产加工，如雇主企业自购原材料雇佣员工生产加工，雇员遵循雇佣关系为雇主企业辅助占有加工物，其对加工物的实际控制不构成占有，此时应以公示标准来判断加工物的权属，与意思标准无关。

(三)意思标准与公示标准、事实标准的关系

意思标准缺乏公示机制，它与公示标准之间也有例外和原则、特别和一般的关系，但这种关系仅局限于不涉及第三人的情形，此时应适用意思标准来确定物权，如抵押合同生效，动产抵押权就成立。在此情形，意思标准下的物权缺乏绝对性，不能对抗信赖公示的善意第三人。而且，一旦涉及有竞争关系的第三人，如抵押人将同一财产抵押登记给第三人，未登记的抵押权人不能对抗已登记的抵押权人，即意思标准劣于公示标准，通过意思标准确定的物权不能对抗与其有竞争关系的公示权利。

从适用情形来看，事实标准和意思标准没有交错，泾渭分明。在第320—322条，要先适用意思标准，当事人没有约定的，再适用事实标准。

基于前述再来看借名登记，法律未规定借名协议能直接产生物权，故不能适用意思标准。若不顾这一前提，放任借名协议成为确定不动产物权的标准，会动摇债权和物权的二分法。而且，借名协议的当事人和借名登记的当事人存在身份错位，借名人并未出现在借名登记，登记没有错误可言，以登记为标准只能把不动产物权确定归属于出名人。故而，在借名协议有效的前提下，借名人无权根据该约定请求法院确认权利，也无权向不动产登记机构申请更正登记，但可提起给付之诉，请求出名人履行借名协议，相应地也能与出名人共同向登记机构申请转移登记。