商品房预约合同纠纷与商品房销售合同纠纷同属于房屋买卖合同子项案由，且自2011年2月18日最高人民法院《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》施行后，才明确将房屋预约合同纠纷作为新增案由单独列明，以此区分商品房销售合同纠纷。
顾名思义，房屋认购协议本质上即一种预约合同，合同的目的在于合同双方确保将来订立本约而签订的一种预约合同。
但是实务中由于房屋认购协议的内容不规范，经常会发生名为预约实为本约的现象。
一、房屋认购协议是预约还是本约？
案例：孙××与江苏×××有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书
案号：（2016）苏01民终5575号
审级：二审
法院认为：商品房认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
本案中孙××与×××公司签订的认购书对拟购房屋的位置、价款、认购时间及双方的权利义务等事宜作了明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且被上诉人已按约支付全部房款，该协议系双方当事人的真实意思表示，具备了合同成立的要件。
笔者认为：预约合同系诺成性合同，其目的是订立本约，是对未来事项的预先规划；而房屋买卖合同的主要内容为交付房屋及付房款。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购协议只有具备《商品房销售管理办法》（简称《办法》）第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
根据该解释可以看出商品房认购书定性为本约必须具备两个条件：认购协议只有具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容+出卖人因按照约定收受购房款时才能认定认购协议为房屋买卖合同。
1、那么《办法》第十六条规定中明确的主要内容有十三款之多，是否必须具备十三款才能认定为“主要内容”？
笔者认为不宜僵化解读该解释。因为根据《合同法》第十二条、第六十一条、第六十二条规定，房屋价款、履行方式、履行期限、履行费用等约定不明的并不影响主要内容的认定，依旧可以依靠交易习惯或者合同其他条款确定。故只要认购协议的内容对拟购房屋的位置、价款、认购时间及双方的权利义务等事宜作了明确约定且对约定不明的事项可以依据其他条款或者交易习惯进行确定的即可认定认购协议具备《办法》第十六条规定的主要内容。
2、具备《办法》十六条主要内容后，实际履行能否作为区分预约和本约的唯一标准？
笔者认为实际履行并不能作为预约和本约区分的唯一标准。认购协议双方签订合同的真实意思是签订本约还是买卖房屋才是预约与本约的区分标准，倘若认购协议的真实目的在于未来签订本约，那么即使约定的内容再详细也不宜认定为本约，除非出卖方实际履行即收受房款，构成事实上的履行。
但另一方面根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，如果预约的本意即是房屋买卖而非签订本约，那么预约的性质也应当认定为本约，而非预约。
故笔者认为：实际履行并不能成为划分预约和本约的唯一标准，还应当结合预约合同双方真实的交易目的而定。
二、违反房屋认购协议书承担违约责任还是缔约过失责任？
案例：陕西××××有限公司与王×商品房预约合同纠纷二审民事判决书
案号：（2015）陕民一终字第00225号
审级：二审
法院认为：关于本案的案由问题。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，商品房预约合同一般以“认购书”、“定购单”、“意向书”等形式表现，且多预付定金。
商品房预约合同一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖正式合同的期限、定金条款等内容。购房者签订预约合同可以防止其他买家抢购自己中意的房屋，又能暂缓付款，以冷静思考或筹措资金；开发商签订预约合同可以锁定购房者，有利于按计划售房。双方签订的《认购协议书》符合商品房预约合同的法律要件。在签订预约合同后，未签订正式的房屋买卖合同因此而发生纠纷的，不适用缔约过失责任纠纷的案由。原审判决将本案纠纷认定为买卖合同纠纷不当，本案案由应为商品房预约合同纠纷。
笔者补充：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其根据诚实信用原则所应负的义务而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。
而违约责任是指当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同，依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。
由此可见缔约过失责任与违约责任关键区别在于合同是否在订立过程中。而实务中有一种观点认为，预约相对于本约而言，可视为本约的前期磋商阶段，就此任何一方在签订预约之后应当按照约定履行“先合同”义务，就本约事宜进行协商订立。一旦违反预约而导致本约无法订立时，根据《合同法》第四十二条的规定，似乎应当承担缔约过失责任。
但需提醒各位看官，预约本身也是合同，应当遵守合同法的规定，双方应当按照约定履行各自义务。且基于预约而产生的本约存在不确定性，一旦本约因为协商不成，而无法签订时，并不影响预约合同的实际履行，但一方违反预约约定，就本约签订拒不履行义务时，显然构成违约。
且在2011年2月18日最高人民法院《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》施行后，已明确将商品房预约合同纠纷案由单独列明。从该决定来看，最高院有意将预约和本约合同纠纷区分，基于预约的合同属性违反预约应当根据《合同法》第一百零七条规定承担违约责任，而非缔约过失责任。
故笔者认为：无论房屋认购协议书性质时属于本约还是预约，一旦出现纠纷时均应当主张违约责任，而不宜主张缔约过失责任。
三、一方违反预约时赔偿范围能否包含房屋升值部分？
笔者认为一方违反认购协议时，守约方主张的赔偿范围可以包含房屋升值部分。
从违约成本角度来看
马克思曾经说过：如果有百分之五十的利润，资本就会冒险；如果有百分之一百的利润，资本就敢于冒绞首的危险；如果有百分之三百的利润，资本就敢于践踏人间一切法律。
同样的道理，房地产交易市场中，部分开发商面对现价与预约价之间差价高达几十万甚至上百万的空间时，自然愿意不惜一切代价恶意违约，并试图攫取其中更多的利润空间。如果僵硬套用定金罚则的规定，不仅不能有效遏制此种违背诚实守信的违约情形，反而会鼓动更多的开发商竞相违约，所以提高违约成本，将房屋升值部分纳入赔偿范围有利于遏制蓄意违约情形的出现。
从法律规定来看
首先定金以惩罚性为主要特点并无补偿性的特征，故定金的适用不以发生实际损害为前提，是独立于损害赔偿责任的。而损害赔偿具有补偿性性质，因此两者可以并用。
根据《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
由此可以看出预约作为本约签订的前合同，一旦违反预约合同，势必导致本约的难以履行，继而由此发生的损失不应当仅局限于预约后的定金罚则，更应当综合考量本约签订后发生的实际可预见性利益损失部分。
参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十八条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
故笔者认为：只要定金和损失赔偿的数额不超过守约方实际因相对方违约造成的损失，即可主张房屋升值部分的损失。
来源：无讼阅读 责编：张洁
